Acesso ao direito e aos tribunais: o artº 42º nº 4 da Lei 34/2004

Com a Lei 34/2004 de 29/07, foi aprovado o novo regime de acesso ao direito e aos tribunais, e transposto para o nosso ordenamento jurídico mecanismos de acesso à justiça em litígios transfronteiriços [transpondo a Directiva nº 2003/8/CE, do Conselho, de 27 de Janeiro]. Define, então, como funciona o mecanismo de concessão de apoio judiciário, de molde a que aqueles com menores recursos económicos possam aceder ao direito e à justiça para defenderem os seus direitos, ficando isentos do pagamento de custas judiciais e/ou do pagamento dos honorários do patrono que lhe seja nomeado. Lei que revoga o anterior regime aprovado pela Lei nº 30-E/2000, de 20 de Dezembro e que entrou em vigor a 1 de Setembro de 2004 [excepto quanto aos mecanismos de acesso ao direito em litígios transfronteiriços, deferindo para 30 de Novembro de 2004].
Ora, este diploma traz algumas inovações, representando, no cômputo geral, uma significativa evolução em relação ao regime anterior. Desde logo, em termos formais, recupera a boa tradição legislativa de dar epígrafe aos artigos para que a consulta da Lei seja mais precisa e eficaz [o que não acontecia no anterior diploma].
Acontece que o legislador, na nossa opinião, terá sido, em nossa opnião, pouco claro no que concerne ao artº 42º nº 4 da Lei 34/2004. Para que melhor se compreenda a questão, passa-se a enquadrar.
Quem é nomeado como patrono em sede de apoio judiciário, pode pedir escusa, ou seja o seu afastamento do processo em virtude de algum motivo que o Patrono ache razoável, solicitando esse seu afastamento à Ordem dos Advogados ou à Câmara de Solicitadores [consoante se trate de Advogado ou de Solicitador] que se pronunciará sobre o mesmo – ut artº 34º, da Lei 34/2004.
No entanto, em sede de processo penal, uma vez que se consagra um conjunto de normas específicas, já não é pedida "escusa" mas sim "dispensa", nos termos do artº 42º, da Lei 34/2004, que no que aqui interessa reza assim:

“Artigo 42º
Dispensa de patrocínio

1 – O advogado nomeado defensor pode pedir dispensa de patrocínio invocando fundamento que considere justo.
2 – O tribunal decide no prazo de cinco dias após audição da Ordem dos Advogados, que se deve pronunciar, igualmente, em cinco dias.”
[…]
“4 – Se o fundamento invocado para pedir dispensa for a salvaguarda do segredo profissional, proceder-se-á em termos análogos aos do artigo 34º”.
[…]

O segredo profissional encontra-se plasmado no artigo 81º do Estatuto da Ordem dos Advogados [D.L. 84/84 de 16/03, actualizado pela L. 80/2001, de 20/07] e reporta-se a uma obrigação do Advogado em relação quer aos clientes quer a colegas, em guardar sigilo de factos de que tomou conhecimento, sendo uma das garantias solenes de confiança em quem exerce a Advocacia.
Ora, não faz sentido que o Advogado invoque como fundamento para pedir a sua dispensa, a salvaguarda do segredo profissional e, assim, não seja já o tribunal a tomar conhecimento de tal fundamento e a decidir, mas sim a Ordem dos Advogados – ut artº 42º nº, da Lei 34/2004. O que o legislador quis dizer, em nossa opinião, é que nos casos em que o fundamento invocado [ou melhor: a invocar] se reporte a matéria que se encontre sob a alçada do segredo profissional, o pedido de dispensa seja apresentado não ao tribunal mas sim à Ordem dos Advogados [seguindo o preceituado no artigo 34º da Lei 34/2004]. Simplesmente porque ao invocar fundamento que se reporte a matéria sujeita a segredo profissional, o Advogado estaria a dar conhecimento ao tribunal de factos a que está obrigado a sigilo.
Assim, salvo melhor opinião em contrário, entendemos que o nº 4 do artº 42º da Lei 34/2004 de 29/07, deveria ter uma redacção diferente da actual, como por exemplo: “Se o fundamento invocado para pedir dispensa colidir com a salvaguarda do segredo profissional, proceder-se-á em termos análogos aos do artigo 34º”.
A bem da certeza de lei, seria útil a revisão do predito artigo, de molde a se afastar dúvidas de interpretação.

j.marioteixeira@sapo.pt